张老太是昭通人，多年来一直跟随儿子住在昆明。2003年的一天，一位急着用钱的老乡找到张老太，称愿意用自己在昭通市区的一幢房子作抵押向老人借款25万元，一年后归还。双方签订协议后，因嫌办理手续麻烦，一直未到有关部门办理抵押登记。

　　然而到了借款期限后，老乡一直不还钱。无奈之下，张老太拿着借款抵押协议向法院提起诉讼，双方经协议，老乡以该房子折价来偿还张老太25万元借款及造成的相关损失，并将该抵押房产转让给张老太。可当张老太赶到昭通去验收这幢房子时，发现房里竟住着别人，一问才知，老乡在用这幢房子作抵押向老太借了25万元后，又拿着这套房子作抵押向王某借了20万元，且双方办理了抵押登记。

　　张老太只好再次走上法庭。然而这次法院的判决结果却是：虽然老太的抵押借款在先，但双方未办理抵押登记，不能对抗已办理了抵押登记的王某，因此这套房子应由王某优先受偿！眼看着25万元的血汗钱打了水漂，张老太心里一直都解不开这个疙瘩。

　　借钱，用房子来抵押担保，大家都知道。但以城市房屋设定抵押必须办理登记才能够生效的规定，恐怕很多人不甚清楚。

　　我国《担保法》规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”。

　　此案中，以城市房屋设定抵押但未办理登记手续的抵押合同是不生效的，其法律后果就是所签订的抵押合同对于双方当事人均不具有约束力。

　　追款不积极 担保超期免责

　　姐姐向别人借钱时由弟弟进行担保，而今姐姐因触犯法律被判坐牢，弟弟却被免除保证责任！10月24日，曲靖市中级法院审结一起典型的担保责任免除纠纷，法院终审判决弟弟李某不再承担姐姐借款的保证责任。对于这个判决，债主胡某却一直想不通，“难道我的钱就这样打了水漂？”

　　2001年2月8日，个旧市的李女士请弟弟李某作担保，向弟弟的同事胡某借款3万元，约定利息为3％，但对于借款期限双方并没有确定。2002年和2003年4月，胡某先后两次向李女士提出还款要求，可李女士一直以各种理由拖延。去年3月11日，胡某向法院提起诉讼，要求李女士还款，并由弟弟李某履行担保义务。

　　法院受理后，李某提出这起案件不属于担保合同，是胡某自愿参与姐姐的非法吸收公众存款犯罪引起的，而当时姐姐已因非法吸收公众存款被警方逮捕，但并未结案，提出要求延期审理。去年11月11日，李女士被红河州中院判刑入狱，胡某立即申请法院恢复诉讼，要求李某姐弟连带赔偿借款3万元及同期银行利息1万余元。

　　师宗县法院一审判决李女士偿还胡某借款本金及利息1万余元，同时要求李某负连带责任。宣判后，李某以胡某未在法定期间主张权利提出上诉，请求免除保证责任。曲靖中院终审后，对此案进行改判，认定胡某在法定期限内并未主张自己的权利，因此李某担保期限已过，免除保证责任，终审判令由姐姐李女士赔偿借款及利息，弟弟李某不再承担姐姐偿还的保证责任。

　　这是一起超过保证时效期，担保责任是否需要承担的案件。我国《担保法》规定，“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连　带责任保证承担保证责任”、“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。

　　此案中，李某为连带责任保证人，双方对主债务履行期限及保证期间均未约定，胡某于2002年向李女士主张债权，2003年4月再次向李女士主张债权即视为宽限期已届满，视为其要求债务人立即履行义务，保证期间自2003年4月起计算为6个月，而此期间，胡某未向保证人李某主张权利，保证人李某已免除保证责任。

　　分公司私自作保 担保合同无效

　　王某是建筑工程的包工头，前年他接下了一项工程，却没有足够的资金投入，于是王某找同行李某借款50万元，同时提出由云南某建设公司下属一家分公司用公司的机械设备为这笔借款作担保。“只要这批机械设备在，我的钱就不愁拿不回来！”于是李某如期交钱给王某，约定期限1年半。

　　然而当期限届满后，王某却不见了踪影。李某找到该建筑分公司要求分公司承担保证责任，替王某还钱！然而该建筑分公司却拿出了总公司的一份声明，表示该分公司提供担保并未经过总公司的同意，总公司不认可这项担保。

　　此案经法院审理认定，李某与王某的借款合同有效，但云南某建设公司分公司的担保行为无效，因李某与担保人云南某建设公司分公司在此案中均有过错，云南某建设公司分公司承担赔偿责任的部分，不超过王某不能清偿部分的1／2；云南某建设公司分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的，由云南某建设公司承担。由此，李某平白损失了几十万元。

　　此案涉及到设立担保行为的行为人主体资格问题及由此产生的担保效力问题。我国《公司法》规定，公司设立的分公司，是总公司的分支机构，不论是在经济上还是在法律上，都不具有独立性，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。《担保法》规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”，因此分公司是不具有担保主体资格的，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　此案中，李某明知云南某建设公司分公司是分支机构，仍然接受这种担保，应被认定有过错，为此应承担相应损失；而分公司在明知自己无担保主体资格，在未取得总公司授权的情况下违法提供担保，造成李某的损失，其主观上应认定有过错。

□维权支招

规避担保风险牢记三招

　　由于担保债权是一种或有债权，担保人根据法律规定或合同约定的范围或数额，根据具体情况，既可能承担全部担保责任，也可能承担部分担保责任，甚至不承担担保责任。因此，在涉及这类行为时，应当注意不同类型担保的效力、所涉及的担保数额、担保责任的范围、担保期间等，以便维护自身权益。

　　在涉及担保时，应首先确认行为人有无签订担保合同的主体资格。根据我国《担保法》规定，国家机关（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，与这些主体签订的担保合同不具有法律效力。

　　其次，要注意“担保期间”、“保证合同诉讼时效”的问题。“诉讼时效”，是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，诉讼时效届满，权利人就丧失了胜诉权，但实体权利和程序上的起诉权并不消灭。“担保期间”，是债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间，是不变期间，它不会因任何事由中止、中断或者延长。“担保期间”届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利就消灭，担保人免除担保责任。

　　最后，要注意担保物权的登记。一般来说，我们在签订抵押或质押合同时，应当办理登记的情况比较多。抵押登记机关在办理抵押物登记中，强制性登记抵押期间的情况也比较多。根据《担保法》的规定，未办理登记的抵押或质押合同将不产生法律效力。

　　本期主持：云南凌云律师事务所李春光律师、杨崇玲律师

首席记者段曌红　都市时报

编辑：王成